ADVOGADO DR. RUBENS ARBELLI
Consulta-me o Consulente (Contabilidade Taboão), sobre as consequências jurídicas de seu interesse e necessidade de manter um prestador de serviços (pessoa Jurídica) dentro de sua empresa para a prestação de serviços de divulgação, propaganda e marketing, ou, até mesmo, franquia e trabalhos correlatos. Preocupa-se o consulente com aos reflexos decorrentes no âmbito jurídico trabalhista e possibilidade desta conduta gerar direitos trabalhistas decorrentes de eventual vínculo de emprego. Procurarei ser objetivo, simples e claro ao esboçar meu entendimento, mas, algumas linhas são necessárias na abordagem do tema.
A preocupação é pertinente, sobretudo, quando as atividades e as particularidades fáticas das tarefas do futuro colaborador forem interpretadas a luz do artigo 3º da Consolidação Das Leis do Trabalho.
Primeiramente precisamos sabe se a atividade desenvolvida pelo colaborador será transitória ou permanente. Se transitória, não vemos problemas do prestador de serviços, pessoa jurídica, trabalhar internamente e dentro da empresa, pois ele exerce suas funções mediante um contrato para uma tarefa específica, por exemplo: um pedreiro; em pintor, aqui entendo que a situação não prejudicará juridicamente o consulente, pois, neste caso, não há vínculo de emprego.
Se Permanente com o intuito de continuidade e a prazo indeterminado, como qualquer outro empregado, temos que examinar a situação à luz do artigo 3º da CLT (Consolidação das leis Trabalhistas) Art. 3º "Considera-se empregado toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual e a empregador, sob a dependência deste e mediante salário." Em outras palavras, se o prestador de serviços laborar exclusivamente para a empresa, mediante subordinação, fiscalização e contraprestação pecuniária, com o ânimo de continuidade e cumprindo horários pré-estabelecidos e ordens, então, em nosso entendimento, existirá o vínculo de emprego e, poderá, portanto, o prestador de serviços, propor ação trabalhista requerendo todos os reflexos decorrentes da relação empregatícia, como férias, 13º salários, FGTS, verbas rescisórias etc..., gerando graves consequências financeiras para o consulente.
Importante registrar que o fato do prestador de serviços constituir-se numa pessoa jurídica e assinar contrato de prestação de serviços autônomos não exime a empresa contratante de condenação em virtude de alguns princípios existentes no direito do trabalho. Seguem alguns: Princípio da Primazia da Realidade- O princípio da primazia da realidade destaca justamente que o que vale é o que acontece realmente e não o que está escrito. Neste princípio a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal, ou seja, caso haja conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato. Princípio da Proteção do Trabalhador- Este princípio envolve três regras, a saber:
a) In dubio mísero (em caso de dúvida, julga-se a favor do empregado):
b) Condição mais favorável:
c) Norma mais benéfica. Princípio da norma mais favorável - No que concerne a existência de duas ou mais normas versando sobre o mesmo assunto, deve-se aplicar a que melhor servir para o empregado. Dentre outros que não aplica-se ao caso sob comento.
Fato que se o prestador de serviços amoldar-se aos requisitos do artigo 3º da CLT será empregado. E mais, temos o 9º da Consolidação das leis Trabalhistas que expressa: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação.” Porquanto, é recomendável alguns cuidados para se evitar profundos problemas oriundos desta relação pretendida. Para completar e encerrar minha resposta à consulta, reproduzo e entendimento dos tribunais a respeito do tema, julgando caso concretos e iguais sobre a questão (jurisprudência). “Relação de emprego. Embora rotulado de representante comercial autônomo, é empregado aquele que presta serviços pessoais, contínuos e necessários à consecução dos objetivos da empresa e submete-se às normas por ela determinadas, recebendo seus salários através de comissões.“ ac TRT 9º r. Dicionário Decisões Trabalhistas B. Calheiros Bomfim e Silvério dos Santos 22ª ad. ed. trabalhistas. (grifamos) “Relação de emprego. Fraude. Demonstrado pela prova dos autos que o fato de haver o reclamante constituído firma individual e pessoa jurídica para a prestação de serviços, mas percebendo adiantamento de comissões e tendo custeadas suas despesas – não passa de mera fraude, evidenciando a inidoneidade econômico-financeira do obreiro, sem capacidade para assumir os riscos do empreendimento, não há como negar a relação de emprego. TRT 24ª R. Jurisprudência Brasileira, Juruá, v. 43, página 144/5. Meu objetivo não é assustá-los ou desencorajá-los no seu desiderato, mas, prepará-los, e minimizar os riscos, assim, se inevitável manter um prestador de serviços dentro da empresa, recomendo: a- contrato de prestação de serviços entre pessoas jurídicas; b- Que o prestador recolha seus tributos mensalmente e os demonstre para a Consulente; c- preferencialmente que a duração de trabalho seja transitória; d- que o prestador apresente outras empresas ou trabalhos realizados para demonstrar que trata-se de empresa prestadora de serviços e e- que o contrato conste uma cláusula de confidencialidade dentre outras pertinentes. Assim, a empresa protege-se, mas, dependendo de informações complementares que gostaria de ter a respeito do prestador de serviços, não estará totalmente protegida se estiverem presentes todas as características de uma relação de emprego. Mas, repito, não pode deixar intimidar-se e não levar seu projeto adiante em funções dos riscos que aponto. Conhecendo-os, prepara-se melhor e contingencia-se para o futuro.